LEGAL GUIDE: Ley de Sustancia Económica (Compañías y Sociedades Comanditarias) de 2018
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1. Antecedentes
La Ley de Sustancia Económica (Compañías y Sociedades Comanditarias) de 2018 (LSE) fue promulgada en las Islas Vírgenes Británicas el 31 de diciembre de 2018. Su propósito es asegurar la existencia de los mejores estándares de gestión y control de impuestos, y asegurar así que las Islas Vírgenes Británicas no sean incluidas en el Anexo 1 de la lista de la Unión Europea de jurisdicciones no colaborativas a efectos impositivos (Lista) cuando esta sea revisada a comienzos de 2019. Las principales jurisdicciones con régimen impositivo neutral (como Bermuda, Islas Caimán, Guernsey, Jersey e Isla de Man) han aprobado recientemente legislaciones similares.
El Grupo de Código de Conducta de la Unión Europea es el responsable de elaborar dicha lista, cuya última versión fue adoptada por el Consejo de ECOFIN el 5 de diciembre de 2017. El Grupo de Código de Conducta también ha elaborado un documento (Estado de la Cuestión) donde se detalla el estado de la cooperación con la Unión Europea relativa a los compromisos asumidos para implementar buenos principios en la gestión y control de impuestos.
Actualmente, el régimen impositivo de las Islas Vírgenes Británicas se encuentra recogido en el Estado de la Cuestión como un régimen que facilita el establecimiento de estructuras offshore que permiten obtener ganancias sin necesidad de desarrollar una actividad económica real. Islas Vírgenes Británicas, consciente de la necesidad de asegurar la aplicación de un correcto sistema impositivo, se comprometió a resolver las preocupaciones de la Unión Europea relacionadas con la sustancia económica de dichas estructuras offshore para finales de 2018.
2. ¿A quién aplica?
Compañías y Sociedades Comanditarias incorporadas en las Islas Vírgenes Británicas o registradas como compañías o sociedades comanditarias extranjeras en las Islas Vírgenes Británicas que son residentes a efectos impositivos en esta jurisdicción y que llevan a cabo Actividades Relevantes.
Esencialmente, la LSE establece que las compañías y sociedades comanditarias (con personalidad jurídica), que son residentes a efectos impositivos en las Islas Vírgenes Británicas deberán, si llevan a cabo una “Actividad Relevante” (como esta se define a continuación), satisfacer ciertos requisitos de sustancia económica. Una compañía o sociedad comanditaria es residente a efectos impositivos en las Islas Vírgenes Británicas si no lo es en ninguna otra jurisdicción (distinta a las jurisdicciones incluidas en el Anexo 1, en este momento siendo únicamente Samoa Americana, la isla de Guam, Samoa, Trinidad y Tobago, y las Islas Vírgenes Estadounidenses).
3. Actividades Relevantes
Las “Actividades Relevantes” se encuentran definidas en la LSE como: actividades bancarias (definida como el negocio de proveer servicios crediticios de cualquier tipo a cambio de una contraprestación), de seguros, de administración de fondos, de financiación y arrendamiento, de servicios de oficinas centrales, de envíos, de mantenimiento de capital emitido por otras entidades (holding business), de propiedad intelectual, de distribución y de centro de servicios de negocios. Estas se encuentran definidas en mayor detalle en la LSE y ciertas “actividades principalmente generadoras de ingresos” aparecen especificadas con respecto a cada “Actividad Relevante”.
Debe destacarse que el “negocio de holding” (holding business) viene definido, de manera estricta, como “actividad puramente patrimonial”, es decir, poseer capital en otra entidad. Las entidades cuya actividad es la de mantenimiento de activos (Asset Holding Entities), como aquellas que poseen, únicamente, propiedades comerciales o residenciales, aviones o embarcaciones y que no llevan a cabo ninguna Actividad Relevante parecen quedar fuera del alcance de LSE, así como las sociedades comanditarias sin personalidad jurídica.
4. Entidades puramente patrimoniales
Se considera que una entidad puramente patrimonial que no lleva a cabo ninguna “Actividad Relevante”, salvo la de mantener patrimonio de otra entidad, tendrá “sustancia adecuada” si (a) cumple con el BVI Business Companies Act, 2004 o el Limited Partnerships Act, 2017; y (b) tiene los empleados y oficinas adecuados para mantener dichos intereses en el capital de otras entidades. No se requiere expresamente que las actividades generadoras de ingresos sean desarrolladas en las Islas Vírgenes Británicas, o que los gastos correspondientes a la generación de dichos ingresos sean incurridos en las Islas Vírgenes Británicas, ni ninguno de los otros requisitos de sustancia económica mencionados más adelante.
5. ¿Qué debe hacer si la LSE resultase de aplicación a su compañía o sociedad comanditaria?
Una compañía o sociedad comanditaria que lleve a cabo “Actividades Relevantes” deberá (1) proveer evidencia de que es residente, a efectos impositivos, en otra jurisdicción distinta a las Islas Vírgenes Británicas; o (2) tener sustancia económica en las Islas Vírgenes Británicas. Cualquier entidad que quisiera establecer su sustancia económica en las Islas Vírgenes Británicas necesitará proveer de información adicional a su agente de registro a fin de demostrar ese extremo, para que dicha información sea incorporada en el Benefitial Ownership Security Search System (BOSS) (sistema centralizado que mantiene la información de los propietarios últimos de las entidades incorporadas en las Islas Vírgenes Británicas).
6. Requisitos de sustancia económica
Los requisitos de sustancia económica que deben cumplir todas las “Actividades Relevantes” que no consistan en “Holding Business” son:
1. Que la actividad relevante sea dirigida y administrada desde las Islas Vírgenes Británicas;
2. Que, teniendo en consideración la entidad y naturaleza de la actividad:
a. Existan los empleados adecuados y debidamente cualificados en las Islas Vírgenes Británicas;
b. Se incurran en gastos apropiados en las Islas Vírgenes Británicas;
c. Existan oficinas físicas apropiadas para las actividades que generen los ingresos;
d. En el caso de actividades de propiedad intelectual en que se necesite un equipamiento específico, que este se
encuentre en las Islas Vírgenes Británicas;
3. Que la compañía o sociedad comanditaria desarrolle una actividad generadora de ingresos; y
4. Que si la actividad generadora de ingresos fuera llevada a cabo por otra entidad, que esta última lo haga en las
Islas Vírgenes Británicas, pudiendo ser controlada por la entidad original.
7. Modificaciones a BOSS
La LSE ha introducido varias modificaciones a la Ley que regula BOSS, de manera que cada compañía y sociedad comanditaria que desarrolle una o más de una “Actividad Relevante” tenga que proveer información adicional al agente de registro en las Islas Vírgenes Británicas, incluyéndose: (i) detalles de cualquier “Actividad Relevante” que desarrolle; (ii) detalles de su compañía matriz; (iii) si no es residente a efectos fiscales en las Islas Vírgenes Británicas, información sobre su residencia a efectos fiscales; (iv) si es residente a efectos fiscales en las Islas Vírgenes Británicas, con respecto a cada “Actividad Relevante”: facturación total; importe de los gastos incurridos en las Islas Vírgenes Británicas; número total de empleados; número de empleados contratados en las Islas Vírgenes Británicas; dirección (es) de los lugares desde donde se desarrolla la “Actividad Relevante” en las Islas Vírgenes Británicas; información sobre cualquier equipo que sea utilizado para la “Actividad Relevante”; nombre de las personas responsables de dirigir y administrar la “Actividad Relevante”, junto con información sobre la relación con la entidad, así como si residen en las Islas Vírgenes Británicas; cierta información adicional específica para compañías o sociedades comanditarias que lleven a cabo actividades de propiedad intelectual; y, en su caso, el nombre de la entidad que lleva a cabo la actividad generadora de ingresos en nombre de la compañía o la sociedad comanditaria.
La LSE también ha modificado la Ley que regula BOSS para que las sociedades comanditarias pasen a ser objeto de su regulación, requiriéndose que provean información sobre los propietarios últimos a su agente de registro en las Islas Vírgenes Británicas. Asimismo, cualquier entidad exenta (de acuerdo con la Ley BOSS), como las compañías cotizadas o los fondos regulados, deberán proveer información de los propietarios últimos a su agente de registro (información que será incluida en BOSS) si dichas entidades desarrollasen “Actividades Relevantes”.
8. Negocio de Propiedad Intelectual
La LSE establece que existe una presunción (refutable) en virtud de la cual cualquier compañía o sociedad comanditaria que ejerza una actividad de propiedad intelectual no estaría llevando a cabo actividades que generan ingresos en las Islas Vírgenes Británicas (y, por lo tanto, no puede cumplir con los requisitos de sustancia económica previstos en la LSE) si:
a) Las actividades llevadas a cabo en las Islas Vírgenes Británicas no incluyesen: actividades de propiedad
intelectual que afecten a activos de propiedad intelectual como patentes, activos utilizados en investigación y
desarrollo y que no se comercien. activos intangibles como marcas, logotipos, datos del consumidor, marketing, y
distribución; o
b) La compañía o sociedad comanditaria fuese una “entidad legal IP de alto riesgo”.
Una “entidad legal IP de alto riesgo” es aquella que lleva a cabo un negocio de propiedad intelectual y que: (a) adquirió el activo de propiedad intelectual (i) de un afiliado o (ii) en contraprestación de financiación para la investigación y desarrollo por otra persona situada en un país o territorio distinto de las Islas Vírgenes Británicas; y (b) ha otorgado licencias sobre los activos de propiedad intelectual para uno o más afiliados o, de cualquier otra forma, genera ingresos por el activo como consecuencia de ciertas actividades (como el facilitar acuerdos de ventas) llevadas a cabo por afiliados extranjeros.
9. ¿Cuándo hay que cumplir con los requisitos?
La LSE ha entrado en vigor el 1 de enero de 2019 y es de aplicación a compañías y sociedades comanditarias que lleven a cabo “Actividades Relevantes” durante cualquier “Periodo Financiero”. “Periodo Financiero” para compañías y sociedades comanditarias existentes (esto es, formadas antes del 1 de enero de 2019) se define como el periodo de un año que comience no más tarde del 30 de junio de 2019, así como todos los periodos subsiguientes de un año.
La Autoridad Internacional de Impuestos (International Tax Authority) de las Islas Vírgenes Británicas (ITA) podrá determinar que una compañía o sociedad comanditaria no cumple con los requisitos de sustancia económica durante cualquier periodo financiero que finalice el 31 de diciembre de 2019 o en fecha posterior.
10. ¿Cómo se hace cumplir?
La ITA podrá requerir a una compañía o sociedad comanditaria que provea información a fin de determinar si cumple o no con los requisitos. Esto es adicional a los requisitos de información exigidos y que se incorporan a BOSS.
11. Infracciones y sanciones
En primera instancia, cuando la ITA determine que no se satisfacen los requisitos de sustancia económica, la ITA podrá imponer una sanción de entre 5.000 US$ y 20.000 US$, o 50.000 US$ para ciertas compañías o sociedades comanditarias de alto riesgo que desarrollen actividades de propiedad intelectual. Si el cumplimiento persiste, en una segunda resolución por la ITA, esta puede imponer una sanción de entre 10.000 US$ y 200.000 US$, o 400.000 US$ para ciertas compañías o sociedades comanditarias de alto riesgo que desarrollen actividades de propiedad intelectual.
Asimismo, la LSE establece que constituye una infracción la omisión de proveer información o la provisión de información falsa, que será sancionable con una multa de hasta 40.000 US$ o dos años de prisión en condena sumaria, o de hasta 70.000 US$ y cinco años de prisión en sentencia condenatoria.
ITA puede recomendar a la Comisión de Servicios Financieros de las Islas Vírgenes Británicas (BVI FSC) que la compañía o sociedad comanditaria sea eliminada (struck off) del registro correspondiente.
12. Reglamentos y guías
La LSE también establece la futura aprobación de reglamentos que desarrollen los términos definidos en la LSE y determinen como se podrá cumplir con los requisitos de sustancia económica.
Anticipamos que los reglamentos y guías serán emitidos próximamente a fin de aclarar con mayor detalle los requisitos de cumplimiento de la sustancia económica, como, por ejemplo, qué son “número adecuado de empleados debidamente cualificados”, “gastos suficientes”, “oficinas o establecimientos físicos apropiadas”, etc.
Tan pronto el reglamento y las guías sean aprobadas, ofreceremos información más detallada.
13. ¿Qué necesita hacer?
1. Considere si su compañía o sociedad comanditaria de Islas Vírgenes Británicas lleva a cabo alguna “Actividad
Relevante”.
2. Si su compañía o sociedad comanditaria de Islas Vírgenes Británicas lleva a cabo alguna “Actividad Relevante”,
considere si dicha entidad es residente a efectos fiscales fuera de las Islas Vírgenes Británicas y obtenga evidencia
que lo confirme.
3. Si su compañía o sociedad comanditaria de Islas Vírgenes Británicas lleva a cabo alguna “Actividad Relevante” y no
es residente a efectos impositivos fuera de las Islas Vírgenes Británicas, considere que se requiere para que su
entidad establezca sustancia económica en las Islas Vírgenes Británicas.
4. Empiece a desarrollar planes de contingencia para, bien cumplir con los requisitos de sustancia económica, bien
restructurar los asuntos y actividades desarrollados a través de la entidad de Islas Vírgenes Británicas.
14. ¿Cómo le podemos ayudar desde Forbes Hare?
1. Le podemos brindar asesoramiento sobre la aplicación y forma de cumplir con los requisitos de la LSE.
2. Le ofrecemos directores con residencia en las Islas Vírgenes Británicas, así como secretarios y otros oficiales para
ayudarle a cumplir con el requisito de sustancia económica en las Islas Vírgenes Británicas.
Este memorando de información está dirigida a los clientes y contactos profesionales de Forbes Hare. En ningún caso esta información pretende ser exhaustiva ni busca proveer, o sustituir, asesoramiento legal.